Reverse solicitation, pemasaran, dan distribusi dana

Pengecualian dalam Pasal 42 MiFID II

Reverse solicitation (permintaan atas inisiatif klien) merupakan ruang hukum tempat sebagian besar usaha Lugano dengan klien privat Italia kini berlangsung. Pasal 42 MiFID II menetapkan bahwa apabila klien ritel atau klien profesional atas permintaan yang berkedudukan atau berada di Uni Eropa (UE/EU) memprakarsai atas inisiatifnya sendiri secara eksklusif pemberian suatu layanan atau kegiatan investasi oleh perusahaan negara ketiga, kewajiban mendirikan cabang berdasarkan Pasal 39 tidak berlaku bagi pemberian layanan atau kegiatan tersebut oleh perusahaan negara ketiga kepada orang tersebut. Pengecualian ini mencakup hubungan yang secara khusus berkaitan dengan pemberian layanan tersebut. Pengecualian ini tidak memberi hak kepada perusahaan negara ketiga untuk memasarkan kategori produk atau layanan investasi baru kepada klien tersebut selain melalui cabang.¹ Pasal 46 ayat (5) MiFIR memuat ketentuan paralel untuk klien profesional dan pihak lawan yang memenuhi syarat, dan Pasal 21c ayat (3) CRD serta Pasal 61 MiCA mengikuti pola yang sama untuk layanan perbankan inti dan untuk layanan dalam Kryptowerte und Digital Assets.² Ketentuan Italia dalam Pasal 28 dan 29-ter Undang-Undang Konsolidasi Italia tentang Keuangan (TUF) tidak mengulangi pengecualian tersebut, karena pengecualian itu berlaku secara langsung sebagai batas atas kewajiban mendirikan cabang yang diberlakukan Italia berdasarkan Pasal 39 MiFID II. Bagi bank di Lugano, akibatnya adalah bahwa hubungan yang dibuka karena seorang penduduk Italia datang ke Lugano, meminta pembukaan rekening, dan meminta suatu mandat berada di luar kewajiban mendirikan cabang. Bank dapat melaksanakan layanan yang diminta dan setiap layanan yang secara khusus berkaitan dengannya. Bank tidak boleh menggunakan hubungan tersebut untuk menjual kategori produk lain, dan tidak boleh mendekati klien atau calon klien di Italia.

Penafsiran ketat ESMA

Otoritas Sekuritas dan Pasar Eropa (ESMA) telah menafsirkan pengecualian tersebut secara sempit sejak berakhirnya masa transisi Inggris, ketika banyak perusahaan di Britania Raya berusaha mempertahankan klien di UE dengan mengandalkannya. Dalam pernyataan publiknya tanggal 13 Januari 2021, ESMA menyatakan bahwa setiap sarana komunikasi, seperti siaran pers, iklan internet, brosur, panggilan telepon, atau pertemuan tatap muka, harus dipertimbangkan dalam menentukan apakah inisiatif klien bersifat eksklusif. Hal ini berlaku siapa pun yang mengeluarkan komunikasi tersebut: perusahaan negara ketiga itu sendiri, entitas yang bertindak atas namanya, atau entitas yang memiliki hubungan erat dengannya. ESMA menambahkan bahwa penilaian harus dilakukan tanpa memandang klausul kontrak atau penafian (disclaimer) yang menyatakan, misalnya, bahwa perusahaan akan dianggap menanggapi inisiatif eksklusif klien.³ Sejak itu ESMA telah mengulangi bahwa penilaian harus dilakukan per layanan dan per produk, sehingga inisiatif yang sah untuk satu layanan tidak mencakup layanan berikutnya.⁴

Pedoman ESMA tentang reverse solicitation berdasarkan MiCA, yang diterbitkan dalam bentuk final pada 30 Desember 2024 setelah konsultasi dari Januari hingga April 2024, menerapkan pemikiran yang sama pada Kryptowerte und Digital Assets. Pedoman tersebut menggambarkan pengecualian ini sebagai sangat sempit rumusannya, mensyaratkan bahwa inisiatif klien harus tegas, memperbolehkan penyedia menawarkan produk lebih lanjut hanya apabila produk tersebut sejenis dengan produk semula, dan memperlakukan pengecualian tersebut sebagai terbatas waktunya.⁵ Pedoman tersebut tidak mengikat penafsiran Pasal 42 MiFID II, tetapi menunjukkan arah praktik pengawasan Eropa. Pengawas atau jaksa Italia yang memeriksa suatu hubungan di Lugano akan menerapkan standar yang sebanding.

Catatan

1. MiFID II, Pasal 42, sebagaimana dikutip dan diterapkan dalam ESMA, Public Statement ESMA35-43-2509 tanggal 13 Januari 2021 (di atas). ↩
2. MiFIR, Pasal 46 ayat (5) subayat 3; MiCA, Pasal 61. Untuk Pasal 21c ayat (3) CRD, lihat bagian sebelumnya. ↩
3. ESMA, Public Statement ESMA35-43-2509 tanggal 13 Januari 2021 (di atas). ↩
4. Michael Huertas (PwC Legal), Revisiting ESMA's supervisory expectations on reverse solicitation, September 2022, https://legal.pwc.de/content/services/regcore-client-alert/pwc-revisiting-esmas-supervisory-expectations-on-reverse-solicitation.pdf. ↩
5. Clifford Chance, The reverse solicitation exemption under MiCA, Januari 2025, https://www.cliffordchance.com/content/dam/cliffordchance/briefings/2025/01/the-reverse-solicitation-exemption-under-mica.pdf. ↩

Hanya untuk informasi umum. Artikel ini bukan merupakan nasihat hukum atau pajak, tidak menggantikan nasihat atas kasus individual, dan tidak menimbulkan hubungan antara advokat dan klien. Artikel ini mencerminkan keadaan hukum per Oktober 2026.